C. II. - Erste Entscheidung: Die Frage nach dem Ob der wirtschaftlichen Betätigung

Die erste Entscheidung, die eine Gemeinde treffen muss, ist, ob sie überhaupt wirtschaftlich tätig werden will. Dazu wird sie neben wirtschaftlichen und tatsächlichen Überlegungen auch die rechtlichen Voraussetzungen prüfen. Ausgangspunkt dafür ist § 68 KV sein. Diese Norm behandelt die „Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen und Einrichtungen" und lautet auszugsweise:

(1) Als wirtschaftliche Betätigung ist der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte. Als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des Satzes 1 gilt auch der Betrieb von Einrichtungen nach Absatz 3.

(2) Unternehmen der Gemeinde sind nur zulässig, wenn

1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt,

2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und

3. die Gemeinde die Aufgabe ebenso gut und wirtschaftlich wie Dritte erfüllen kann.

Tätigkeiten, mit denen die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben ganz überwiegend mit dem Ziel der Gewinnerzielung teilnimmt, entsprechen keinem öffentlichen Zweck. Die wirtschaftliche Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung dient auch bei Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets einem öffentlichen Zweck.

(3) Einrichtungen im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 sind:

1. Einrichtungen, zu deren Betrieb die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist,

2. Einrichtungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, der Kunstpflege, der körperlichen Ertüchtigung, der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege sowie öffentliche Einrichtungen ähnlicher Art,

3. Einrichtungen, die ausschließlich zur Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen und

4. Einrichtungen zur Erzeugung von Energie, insbesondere erneuerbarer Art, soweit diese nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen.

Auch Einrichtungen sind nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu führen.

(4) Die Gemeinde kann Unternehmen und Einrichtungen außerhalb ihrer allgemeinen Verwaltung, soweit sich aus diesem Gesetz und den hierzu erlassenen Rechtsverordnungen nichts anderes ergibt, in folgenden Organisationsformen betreiben:

1. als Eigenbetrieb,

2. als Kommunalunternehmen,

3. in Organisationsformen des Privatrechts.

Die Errichtung einer Aktiengesellschaft sowie die Umwandlung von bestehenden Unternehmen und Einrichtungen in eine solche sind ausgeschlossen.

(5) (…)

(6) (…)

(7) Bei der Entscheidung der Gemeindevertretung zur wirtschaftlichen Betätigung im Sinne von § 77 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 sind die Auswirkungen der beabsichtigten wirtschaftlichen Betätigung auf die mittelständische Wirtschaft und auf das Handwerk zu berücksichtigen. Zu diesem Zweck soll den örtlich zuständigen Industrie- und Handelskammern sowie den Handwerkskammern seitens der Gemeinde vor der Entscheidung die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme unter Setzung einer Frist von vier Wochen eingeräumt werden.

Eine wirtschaftliche Betätigung liegt danach dann vor, wenn eine selbständige nachhaltige Betätigung mit Gewinnabsicht unternommen wird, die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und über den Rahmen der Vermögensverwaltung hinausgeht (23).

Vor diesem Hintergrund sind zunächst Formen nichtwirtschaftlicher Betätigung auszuscheiden (dazu unter 1). Sodann soll mit Blick auf die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden der Schwerpunkt auf Unternehmungen im Energiebereich gelegt (dazu unter 2.2). In diesem Zusammenhang ist das Kriterium der Leistungsfähigkeit, wie es sich u. a. in § 68 KV findet, von zentraler Bedeutung (dazu unter 3). Abschließend werden die übrigen Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Betätigung näher beleuchtet (dazu unter 4).


23. Kellner/Neudert in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, G 62.