C. II.2.1.1. - Unterscheidung zwischen Betrieb von Einrichtungen und Unternehmen


§ 68 KV unterscheidet zwischen Einrichtung und Unternehmen. Dies geschieht aber nicht, um in tradierter Form zwischen einer wirtschaftlichen (Unternehmen) und nichtwirtschaftlichen (Einrichtungen) Betätigung zu differenzieren:(45) § 68 Abs. 1 Satz 2 KV ordnet beide Formen ausdrücklich als wirtschaftliche Betätigung ein.(46) Insofern muss davon ausgegangen werden, dass durch die Unterscheidung eine (neue) Kategorie der privilegierten Form der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden in Form der Einrichtungen geschaffen werden sollte.

Dies bestätigt die Normstruktur: Die Voraussetzungen des § 68 Abs. 2 KV gelten nur für Unternehmen, nicht aber für Einrichtungen.

Der Gesetzgeber ist ausdrücklich Forderungen der Vereinigung der Unternehmensverbände nicht gefolgt, nach denen der Betrieb von Einrichtungen auch den in § 68 Abs. 2 KV genannten Einschränkungen unterliegen sollte, „da die kommunalwirtschaftliche Betätigung in den in Satz 1 Nummer 1 bis 4 [des § 68 Abs. 3, Ergänzung d. Verf.] genannten Bereichen angesichts der besonderen Bedeutung für die örtliche Gemeinschaft gegenüber den übrigen wirtschaftlichen Tätigkeitsfeldern privilegiert werden soll“.(47)

Daraus ergibt sich als Konsequenz für die Unterscheidung zwischen Unternehmen und Einrichtungen: Während § 68 Abs. 2 KV für Unternehmen enumerativ Voraussetzungen aufzählt, die unabhängig von der konkreten Betätigung erfüllt sein müssen, besteht für Einrichtungen ein derartiger abstrakter Kriterienkatalog nicht. Dagegen listet § 68 Abs. 3 KV konkret und abschließend auf, welche spezifischen Unternehmungen in Form von Einrichtungen betrieben werden können.


45. Gesetzeshistorisch ist der Begriff der Einrichtungen mit der nichtwirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden assoziiert. § 68 KV a.F. unterschied zwischen wirtschaftlichen Unternehmen, die der Schrankentrias unterlagen und nichtwirtschaftlichen Unternehmen. Unter letztere fielen Unternehmen, die in der geltenden Gesetzesfassung als Einrichtungen qualifiziert werden (§ 68 Abs. 3 Satz 1 KV). Für Nichtwirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform stellte § 70 KV a.F. besondere Anforderungen auf. In der Neufassung der KV sollten ausweislich der Gesetzesbegründung, LT-Drs. 5/4173, S. 146, 149, die Handlungsmöglichkeiten der Kommune erweitert und die vorherige Unterscheidung zwischen wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Betätigung aufgehoben werden.

46. Zur grundsätzlichen Unterscheidung siehe Neutz in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, C 55 ff.

47. LT-Drs. 5/4173, S. 147.