C. II.2.2.2.a) - Erzeugung von Strom

Energieversorgung ist nach § 3 Nr. 36 EnWG zunächst die Erzeugung oder Gewinnung von Energie zur Belieferung von Kunden. Dies geschieht mittels einer Erzeugungsanlage, für die die Gemeinde bzw. das kommunale Unternehmen als Anlagenbetreiber die Verantwortung trägt.

Der Begriff des Anlagenbetreibers ist insbesondere für die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen unter dem EEG von Bedeutung. Aus diesem Grund definiert § 3 Nr. 2 EEG auch den Anlagenbetreiber als eine Person, die „unabhängig vom Eigentum die Anlage für die Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas nutzt.“ Da es also auf das Eigentum an der Anlage nicht ankommt, wird entscheidend darauf abgestellt, „wer die Kosten und das wirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebes trägt und das Recht hat, die Anlage auf eigene Rechnung zur Stromerzeugung zu nutzen, also über den Einsatz der Anlage bestimmt bzw. zumindest bestimmenden Einfluss hat.“(71) Es wird damit auf das wirtschaftliche Risiko abgestellt, das in der Regel bei demjenigen liegen wird, der die Anlage auf eigene Rechnung benutzt, die Verfügungsgewalt innehat und die Kosten für den Unterhalt der Anlage aufbringt.(72) Dies gilt im Grundsatz auch für KWK-Anlagen (dazu unten d)).

Zusammenfassend können beispielhaft verschiedene Kriterien genannt werden, die jedoch immer im konkreten Fall einer Gewichtung und Überprüfung bedürfen: Der Betreiber einer Anlage muss die Kosten der Instandhaltung tragen (z.B. Inspektion, Wartung, Instandsetzung, Reparaturen); er ist für die Brennstoffbeschaffung zuständig und trägt diesbezüglich auch das Qualitäts- und Preisrisiko; er trägt das Risiko des Ausfalls oder der eingeschränkten Verfügbarkeit der Anlage; er bestimmt in technischer Hinsicht über die Fahrweise der Anlage und trägt mit dem Betrieb verbundene Kosten.

Als Indiz für eine Betreiberstellung kann bei mehreren Beteiligten gelten, ob der Betroffene für seine Arbeit ein festes Entgelt bekommt und den Weisungen anderer unterliegt (dann kein Betreiber) oder ob er finanzielle Schwankungen selbst trägt und in seinen Entscheidungen grundsätzlich frei ist.

In diesem Zusammenhang spielt für die Betreibereigenschaft dann auch die Form der Finanzierung einer Anlage keine Rolle. Dass ein Geldgeber ein Risiko trägt (z. B. Ausfall des Darlehens, Insolvenzrisiko) ist für die Betreiberstellung ohne Bedeutung, da es sich nicht um die energiewirtschaftlichen Risiken der Anlage handelt. Insofern kann ein Investor bloßer Geldgeber sein. Er kann aber auch Betreiber einer Anlage sein, wenn er sich z. B. nur in beschränktem Umfang, weisungsgebunden und gegen festes Entgelt der Dienstleistungen Dritter für den Betrieb der Anlage bedient.(73)

Im kommunalen Kontext wird die Erzeugung von Energie in der Regel als dezentrale Erzeugung stattfinden. Dies ist dann der Fall, wenn die Erzeugungsanlage verbrauchs- und lastnah betrieben wird, § 3 Nr. 11 EnWG. Das Kraftwerk ist dann in unmittelbarer Nähe zu dem Ort, an dem die Energie verbraucht wird, errichtet worden.(74) Dies gilt auch für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen, in denen Strom und Wärme produziert werden, vgl. § 3 Abs. 1 KWKG; bei diesen kommt es für eine dezentrale Versorgung darauf an, dass der Strom in unmittelbarer Nähe zur Erzeugungsanlage verbraucht wird.(75)

Die Erzeugung muss nach § 3 Nr. 36 EnWG der Belieferung von Kunden dienen. Kunden sind nach § 3 Nr. 24 EnWG Großhändler, Letztverbraucher und Unternehmen, die Energie kaufen. Erfasst sind also nicht Erzeuger, die die Energie ausschließlich zum eigenen Bedarf erzeugen und verbrauchen.

In Mecklenburg-Vorpommern sind kommunale Einrichtungen zur Erzeugung von Energie, insbesondere erneuerbarer Art, durch § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 KV besonders privilegiert. Beachtlich ist hier, dass die Norm ausdrücklich nur auf die Erzeugung abstellt, nicht also beispielsweise auf den Netzbetrieb.

71. Der Betreiberbegriff aus dem EEG unterscheidet sich damit beispielsweise von dem Betreiberbegriff des Bundesimmisionsschutzgesetzes, der an die Genehmigungsinhaberschaft anknüpft, siehe dazu insbesondere Salje, EEG 2012, § 3, Rn. 167; Ekardt in Frenz/Müggenborg, EEG, § 3, Rn. 12.

72. Salje, EEG 2012, § 3, Rn. 169; Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 8 m. w. N.

73. Topp in: Säcker, Energierecht, § 3 KWKG, Rn. 72.

74. Boesche in: Säcker, Energierecht, § 3 EnWG, Rn. 36.

75. Boesche in: Säcker, Energierecht, § 3 EnWG, Rn. 36.