C. II.2.2.2.b.aa)2) - Besonderheiten bei Direktlieferung und Eigenverbrauch

Für Kommunen kommen insbesondere zwei Sonderformen der dezentralen Energieerzeugung in Betracht, die sich in neuerer Zeit an Attraktivität gewonnen haben. Dabei handelt es sich um die Direktlieferung – auch Direktverbrauch durch Dritte genannt – und den Eigenverbrauch.

Hintergrund ist die Einführung des Marktintegrationsmodells im EEG, mit dem Strom aus solarer Strahlungsenergie, der in den letzten Jahren große Zuwachsraten aufwies und bei dem eine Überförderung konstatiert wurde,(84) stärker an den Markt herangeführt und an den Bedarf ausgerichtet werden soll. Nach § 33 EEG wird die Förderung von Strom aus PV-Anlagen durch die garantierte Einspeisevergütung ab einer installierten Leistung von mehr als 10 kW bis einschließlich einer installierten Leistung von 1 MW pro Jahr auf 90 % der gesamten erzeugten Strommenge begrenzt.(85)

Dadurch besteht für den Anlagenbetreiber ein Anreiz, den nicht förderungsfähigen Strom selbst zu verbrauchen. Denn die verbleibenden, nicht mehr von der Einspeisevergütung erfassten 10 % des erzeugten Stroms können zwar auch weiterhin eingespeist werden – allerdings bekommt der Anlagenbetreiber dann auch nur eine reduzierte Vergütung (§ 33 Abs. 2 EEG). Bei der ebenfalls möglichen Direktvermarktung kann der Anlagenbetreiber keine Marktprämie verlangen.(86) Vorzugswürdig wird in diesem Fall deshalb der eigene Verbrauch (Eigenverbrauch, dazu im Folgenden (b)) bzw. die direkte Lieferung an einen Dritten (Direktverbrauch durch Dritte, dazu im Folgenden (a)) sein.

(a)           Direktlieferung

Eine Direktlieferung liegt vor, wenn einem Dritten als Letztverbraucher direkt vom Erzeuger unter bestimmten Voraussetzungen Strom geliefert wird.

Die Direktlieferung weist Parallelen zur Direktvermarktung auf, ist jedoch von dieser abzugrenzen. Auch wenn der Anlagenbetreiber in beiden Fällen einen Dritten beliefert, ist dieser bei der Direktlieferung individualisierbar, während dies bei der Direktvermarktung nicht der Fall ist, da der Strom am Markt verkauft wird.(87) In diesem Sinne schließt § 33 Abs. 2 EEG das gleichzeitige Vorliegen von Direktvermarktung und Direktlieferung ausdrücklich aus:

„Veräußerungen von Strom an Dritte gelten abweichend von Absatz 1 nicht als Direktvermarktung, wenn Anlagenbetreiberinnen und Anlagenbetreiber Strom aus erneuerbaren Energien oder Grubengas an Dritte veräußern, die den Strom in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Anlage verbrauchen, und der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird.“

Aus dieser Norm ergeben sich die wesentlichen Kriterien für den Direktverbrauch durch Dritte: Dieser liegt vor, wenn der Anlagenbetreiber Strom an den Letztverbraucher veräußert und dieser Strom in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Anlage verbraucht wird und keine Durchleitung durch ein Netz stattfindet:(88)

1. Veräußerung des Stroms: Eine unentgeltliche Zurverfügungstellung kommt nicht in Betracht.

2. Personenverschiedenheit zwischen Anlagenbetreiber und Letztverbraucher.

3. Verbrauch in unmittelbarerer räumlicher Nähe zur Anlage: Dies bedeutet in der Regel, dass der Netzverknüpfungspunkt des Anlagenbetreibers und die Anschluss-/Entnahmestelle des Letztverbrauchers innerhalb desselben Netzbereichs liegen und zudem geographisch eine gewisse Nähe gegeben ist.(89)

4. Keine Durchleitung durch das Netz für die allgemeine Versorgung. Der Anlagenbetreiber wird – auch vor dem Hintergrund der räumlichen Nähe – den Strom in der Regel durch eine Direktleitung(90) an den Letztverbraucher leiten.

Unter diesen Voraussetzungen ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen eine Gemeinde bzw. ein gemeindliches Unternehmen als Anlagenbetreiber Strom an einen Dritten liefert. Denkbar wäre beispielsweise, dass ein kommunales Stadtwerk in der Form einer GmbH & Co KG Betreiberin einer PV-Anlage auf dem Dach einer gemeindeeigenen (Grund-)Schule ist und den in der Anlage gewonnen Strom direkt der Schule ohne Nutzung des Netzes zur Verfügung stellt.

In einem solchen Fall ist das kommunale Stadtwerk zwar Energie- bzw. Elektrizitätsversorgungsunternehmen (§ 3 Nr. 18 EnWG, § 3 Nr. 2d EEG; siehe dazu oben C.II.2.2.1b)aa)), jedoch kein vertikal integriertes Unternehmen, da bei einer Direktleitung kein Netzbetrieb gegeben ist.(91) Als Anlagenbetreiber trifft das Unternehmen dennoch eine Vielzahl von Pflichten zur Einhaltung von Transparenzvorschriften, zur Bilanzierung und zur Buchführung.(92) Interessant kann aber für das kommunale Unternehmen auch hier die Reduzierung der EEG-Umlage um 2 Cent pro Kilowattsunde sein (§ 39 Abs. 3 EEG), die an die Letztverbraucher weitergegeben werden kann.(93)

(b)          Eigenverbrauch

Ein weiterer, im Energiewirtschaftsrecht nur rudimentär geregelter Fall der dezentralen Energieversorgung im weiteren Sinne ist der Eigenverbrauch. Er weist eine Nähe zum Direktverbrauch durch Dritte auf, unterliegt jedoch eigenen Voraussetzungen.

Der wesentliche Unterschied zum Direktverbrauch durch Dritte besteht darin, dass der Anlagenbetreiber hier den erzeugten Strom nicht an einen Dritten weiterleitet, sondern selbst verbraucht. Dazu reicht es aus, dass dieser Eigenverbrauch entweder in räumlichem Zusammenhang mit der Erzeugungsanlage stattfindet oder kein Netz für die allgemeine Versorgung zur Durchleitung benutzt wird. Dies bedeutet, dass Eigenverbrauch im Einzelfall auch dann vorliegen kann, wenn beispielsweise der Verbrauch in räumlichem Zusammenhang zur Erzeugungsstelle stattfindet, aber dennoch das Netz zur Weiterleitung genutzt wird.(94)

Zusammenfassend liegt danach Eigenverbrauch bei folgenden Kriterien vor:

1. Personenidentität zwischen Anlagenbetreiber und Verbraucher. Es muss sich um dieselbe natürliche oder juristische Person handeln, wobei auch hier kein enges Begriffsverständnis angelegt wird.

2. Keine Durchleitung durch ein Netz oder Verbrauch in räumlichem Zusammenhang. Der Begriff des räumlichen Zusammenhangs ist ausweislich der Gesetzesbegründung(95) in Übereinstimmung mit § 9 Abs. 1 Nr. 3a des Stromsteuergesetzes auszulegen. Danach kommt es u. a. auf die tatsächliche Entfernung der Entnahmestelle zu der Anlage, die Anzahl der Entnahmestellen und ihre Verteilung in der Fläche und die Spannungsebene des Versorgungsnetzes, in das der Strom eingespeist wird, an.(96)

Für derart erzeugten und verbrauchten Strom ist nach derzeitiger Rechtslage keine EEG-Umlage zu zahlen, § 37 Abs. 3 Satz 2 EEG. Weitergehende Pflichten wie Informations- und Duldungspflichten (z. B. § 12 Abs. 4 EnWG, § 49 Abs. 1 S. 1 EnWG) oder die Pflicht zur Zahlung von Netzentgelten (§ 1 StromNEV) oder Umlagen (z. B. KWK-Umlage, § 9 Abs. 3 Satz 1 KWKG) sind unabhängig von der Qualifizierung als Eigenverbraucher und fallen grundsätzlich nur bei Netzberührung an.(97) Diese wird in der Regel gegeben sein, da der Eigenverbraucher meistens auch an das Netz für die allgemeine Versorgung angeschlossen sein wird.

Im kommunalen Kontext ist die Konstellation des Eigenverbrauchs beispielsweise denkbar, wenn sich gemeindliche Einrichtungen – wie Schule, Kindergarten oder Verwaltungsgebäude –selbst mit Strom aus erneuerbaren Quellen versorgen, indem z. B. auf dem Dach Solaranlagen installiert werden. Denkbar sind prinzipiell auch andere Formen der Stromerzeugung, z. B. Wind oder Biogas. Unschädlich ist dann die Nutzung des Netzes, wenn der räumliche Zusammenhang gegeben ist bzw. der fehlende räumliche Zusammenhang, wenn ein Netz nicht genutzt wird.

Nach energiewirtschaftlichen Grundsätzen liegt beim Eigenverbrauch mangels Belieferung keine Versorgung im Sinne von § 3 Nr. 36 EnWG vor. Ob diese Form dezentralen Nutzung dennoch vom kommunalrechtlichen Versorgungsbegriff umfasst ist, wird nur für § 68 Abs. 2 Satz 3 KV relevant, wo es um die Strom-, Gas- und Wärmeversorgung außerhalb des Gemeindegebiets geht; die ebenfalls energierechtlich relevante Norm des § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 KV stellt nur auf die „Erzeugung“ von Energie ab. Nach hiesigem Verständnis umfasst der (kommunalrechtliche) Begriff der Versorgung in § 68 Abs. 2 Satz 3 KV grundsätzlich auch den Eigenverbrauch. Denn der Landesgesetzgeber wird bei Erlass der Regelung kaum die differenzierte energierechtliche Konstellation des Eigenverbrauchs vor Augen gehabt haben, wollte aber offensichtlich dennoch Formen der Eigenversorgung der Gemeinde privilegieren. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KV, der Einrichtungen, „die ausschließlich zur Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen“, erfasst (dazu ausführlich unten C.II.3.1). Warum die Privilegierung im Energiebereich, der insgesamt im KV stärker in den Fokus rückt, nicht gelten sollte, ist nicht ersichtlich (zur Parallelität von Eigenverbrauch nach EEG und Eigenbedarfsdeckung nach KV ausführlich unten C.II.3.1.1).

84. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/8877, S. 1. Als Ausgangspunkt auch Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 2 f.

85. Bues/Lippert in: Greb/Boewe, BeckOK EEG, § 33, Rn. 6 ff.

86. Dies ergibt sich aus § 33c Abs. 1 Nr. 1a EEG. Vgl. dazu Ekardt/Hennig in: Frenz/Müggenborg, EEG, § 33, Rn. 30.

87. Bues/Lippertin: Greb/Boewe, BeckOK EEG, § 33, Rn. 21 ff.

88. Dies ergibt sich neben dem zitierten § 33a Abs. 2 EEG vor allem aus § 39 Abs. 3 EEG. Zur ausführlichen Herleitung vgl. Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 55 ff.

89. Vgl. ausführlich Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 60 ff.

90. Nach § 3 Nr. 12 EnWG ist eine Direktleitung „eine Leitung, die einen einzelnen Produktionsstandort mit einem einzelnen Kunden verbindet, oder eine Leitung, die einen Elektrizitätserzeuger und ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen zum Zwecke der direkten Versorgung mit ihrer eigenen Betriebsstätte, Tochterunternehmen oder Kunden verbindet, oder eine zusätzlich zum Verbundnetz errichtete Gasleitung zur Versorgung einzelner Kunden.“

91. Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 80.

92. Vgl. die Darstellung in Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 90 ff. Beispielshaft seien hier nur genannt die Mitteilungspflicht nach §§ 45, 49 EEG, die Informations- und Veröffentlichungspflichten nach §§ 51 f. EEG, die Pflicht zur Transparenz von Stromrechnungen und zur Stromkennzeichnung (§§ 40, 42 EnWG, § 54 EEG) und die Anzeige bei der BNetzA bei Belieferung von Haushaltskunden (§ 5 EnWG).

93. Aus § 39 Abs. 3 EEG ergeben sich weitere Voraussetzungen, die in diesem Fall zu beachten sind.

94. Dies ergibt sich insbesondere aus Zusammenschau der § 16 Abs. 3 und § 37 Abs. 3 EEG. Dazu Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 6 ff.

95. BT-Drs. 17/6071, S. 83.

96. Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 10 m. w. N.

97. Dazu ausführlich Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 16 ff.