C. II.2.2.2.c.bb)2) - Eigen- und Konzernversorgung

Für Kommunen bzw. deren Unternehmen kann insbesondere die Verteilung von erzeugter Energie an die Gemeinde als Netzeigentümer bzw. -betreiber oder mit ihr verbundener Unternehmen in Betracht kommen (sog. Eigen- oder Konzernversorgung, § 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG). Neben der Verteilung an Einrichtungen der Gemeinde selbst kommen hier auch von der Gemeinde beherrschte Unternehmen in Frage. Letzteres ist zwar bislang – soweit ersichtlich – nicht ausdrücklich unter die Konzernsachverhalte des § 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG gefasst worden. Wenn jedoch die durch eine Mehrheit der Stimmrechte oder der Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane eines Unternehmens abhängigen Tochterunternehmen in einem Konzern ausdrücklich erfasst sein sollen,(107) dann kann für kommunale Unternehmen, an denen die Gemeinde einen vergleichbaren Einfluss ausübt, nichts anderes gelten.

Hierfür spricht die Überlegung, dass der Bundesgerichtshof die Unternehmensqualität von Gebietskörperschaften für die Anwendbarkeit des Konzernrechts ausdrücklich bejaht hat.(108) Auch die öffentliche Hand – d. h. insbesondere Bund, Länder, Gemeinden und Anstalten des öffentlichen Rechts –sind Unternehmen i. S. d. §§ 15 ff. AktG, wenn sie an einem Rechtsträger privater Rechtsform beteiligt sind. Da der in § 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG verwendete Begriff des verbundenen Unternehmens auch alle Unternehmen i. S. d. §§ 15 ff. AktG einschließt,(109) ist von § 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG also auch der Fall der Konzernversorgung in Form einer Verteilung von erzeugter Energie an mit der Gemeinde verbundene Unternehmen erfasst.

Dabei ist es für die Einstufung als geschlossenes Verteilernetz ausreichend, wenn mit dem Netz „in erster Linie“ Energie an den Netzeigentümer oder ‑betreiber oder an mit diesen verbundene Unternehmen verteilt wird. Das hier geforderte Überwiegen wird bereits bei einer Quote von mehr als 50 % Eigen- bzw. Konzernanteil erreicht.(110)

107. Art. 2 Nr. 22 der Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG und der Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG verweisen auf Art. 41 der Siebenten Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den konsolidierten Abschluss, ABl. 1983 L 193/1. Vgl. dazu zusammenfassend auch Wolf, in: Säcker, Energierecht, § 110 EnWG, Rn. 112.

108. BGH, Urt. v. 13. 10. 1977 – II ZR 123/76 = NJW 1978, 104 (VEBA/Gelsenberg); zuletzt BGH, Beschl. v. 17. 03. 1997 – II ZB 3/96 = NJW 1997, 1855 (VW). Dem zustimmend auch Hüffer, in: Hüffer, AktG, § 15, Rn. 13; Bayer, in: MüKo AktG, § 15, Rn. 38.

109. Wolf, in: Säcker, Energierecht, § 110 EnWG, Rn. 113.

110. Wolf, in: Säcker, Energierecht, § 110 EnWG, Rn. 118 m. w. N.