C. II.3.2.2.b.cc) - Verfahrensrechtliche Absicherungen und Überprüfbarkeit

Die Risikoeinschätzung muss in eine Abwägungsentscheidung der Kommune bzw. ihrer Organe münden. Dies stellt eine wichtige verfahrensrechtliche Anforderung dar. So muss u. a. nach § 69 Abs. 1 Nr. 2 KV zur Begründung einer Einrichtung in Privatrechtsform in einem Bericht zur Vorbereitung der Entscheidung der Gemeindevertretung „unter umfassender Abwägung der Vor- und Nachteile“ abgewogen werden, dass die Aufgabe in Privatrechtsform wirtschaftlicher durchgeführt werden kann. Zum anderen müssen bei der Entscheidung der Gemeindevertretung auch die Auswirkungen der wirtschaftlichen Betätigung auf die mittelständische Wirtschaft und das Handwerk „berücksichtigt“ werden, § 68 Abs. 7 KV.

Das Gesetz geht mithin davon aus, dass die wirtschaftlichen Vorteile mit den bestehenden finanziellen Risiken unter Berücksichtigung aller zur Verfügung stehenden Alternativen zur Organisation und Finanzierung mit Blick auf ihre jeweiligen finanziellen und administrativen Auswirkungen geprüft werden.(185) Dabei kann die Durchführung von Wirtschaftlichkeitsberechnungen und Markterkundungsverfahren angezeigt sein, die auch Erfahrungen anderer vergleichbarer Kommunen einbezieht.(186) Hierfür ist eine realistische Einschätzung der konkreten Chancen und Risiken der Unternehmung unter Berücksichtigung von „worst-case-Szenarien“(187) erforderlich.

Die Rechtsaufsichtsbehörde prüft, ob die geplante wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Einklang mit Recht und Gesetz steht, also insbesondere, ob die Kommune hierbei den Anforderungen des Haushaltsrechts gerecht wird (zur Rechtsaufsicht vgl. C.I.1). Bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe kommt der Kommune aufgrund des prognostischen Charakters ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. zu den Auswirkungen C.I.1).(188) Dieser umfasst auch die vorzunehmende Kosten-Nutzen-Analyse (dazu oben C.II.3.2.1a)aa)).

Die Aufgabe der Rechtsaufsichtsbehörde beschränkt sich auf die Überprüfung der von der Kommune vorgenommenen rechtlichen Erwägungen.(189) Sie überprüft, ob die Kommune bezüglich ihrer eigenen finanziellen Verfassung und des Marktumfeldes von zutreffenden Tatsachen ausgegangen ist, insbesondere den Sachverhalt vollständig beleuchtet hat und das der Entscheidung zugrundeliegende Zahlen- und Datenmaterial korrekt ist.(190) Die von der Kommune einzuholenden Gutachten können dahingehend überprüft werden, ob die angewandten Bewertungsmethoden sachgerecht sind und die Gutachter von zutreffenden Erwägungen ausgehen. Die Schlüsse, die die Kommune aus den Tatsachen und Daten zieht, also die darauf basierende Prognose, kann nur dann von der Rechtsaufsichtsbehörde gerügt werden, wenn sie offensichtlich unvertretbar ist (Vertretbarkeitskontrolle), nicht dagegen, wenn die Rechtsaufsichtsbehörde sie lediglich für nicht sachgerecht hält. Der Rechtsaufsicht obliegt eine Evidenzkontrolle, d. h. grundsätzlich können objektiv erkennbare Verstöße gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit von der Rechtsaufsichtsbehörde beanstandet werden.(191) Hinzu kann in zivilrechtlicher Hinsicht kommen, dass in besonderen Fällen bei offensichtlichen und schwerwiegenden Verstößen unter Umständen die von der Kommune eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen nichtig sind.(192)

185. RS M-V Erneuerbare Energien, S. 6.

186. Kümper/Milstein, ZfBR 2013, 742, 744.

187. Rautenberg, KommJur 2007, 1, 2.

188. Deiters in: Darsow u.a., KV M-V, § 43 KV, Rn. 4. Zum Beurteilungsspielraum vgl. Neutzin Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, C 128; Wolff in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 5, Rn. 28; Wefelmeier in: Blum u. a., NGO, § 108 NGO, Rn. 31.

189. Deiters in: Darsow u.a., KV M-V, § 43 KV, Rn. 4.

190. Ruffert, VerwArch 2001, 27, 43; Wefelmeier in: Blum u.a. NGO, § 108 NGO, Rn. 31

191. Eine regelmäßige Pflicht zur Genehmigungsversagung bei Nichtvereinbarkeit kommunaler Kreditaufnahme mit der dauernden Leistungsfähigkeit normiert § 52 Abs. 2 Satz 2 KV. Schreitet die Rechtsaufsichtsbehörde allgemein gegen erkannte Verstöße gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze unter Verletzung eigener Pflichten nicht ein, können der betroffenen Kommune u.U. Schadensersatzansprüche gegenüber der Rechtsaufsichtsbehörde zustehen, vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2002 – III ZR 201/01 = BGHZ 153, 198

192. Deiters in: Darsow/Gentner/Glaser/Meyer, Kommunalverfassung M-V, § 43 GO, Rn. 4. Der BGH hat dies für den Fall eines Grundstücksverkaufs bejaht, soweit Kaufpreis und Grundstückswert so erheblich voneinander abweichen, dass der Verkauf wirtschaftlich einer Schenkung gleichkommt, vgl. BGH, Urt. v. 17. 09. 2004 – V ZR 339/03 = BGHZ 160, 240-253.