C. II.4.1.2.b) - Öffentlicher Zweck und Gewinnerzielung – Öffentlicher Zweck bei der Erzielung von Einnahmen durch die Förderung bestimmter regenerativer Erzeugungsformen (§ 68 Abs. 2 Satz 2 KV)

Der öffentliche Zweck muss im Vordergrund der wirtschaftlichen Tätigkeit stehen. § 68 Abs. 2 Satz 2 KV bestimmt, dass kein öffentlicher Zweck vorliegt, wenn das von der Gemeinde betriebene Unternehmen ganz überwiegend der Gewinnerzielung dient. Das Erfordernis des öffentlichen Zweckes verbietet mithin eine wirtschaftliche Tätigkeit allein zum Zwecke der Erwirtschaftung von Gewinnen.(240)

Dies bedeutet nicht, dass Gemeinden bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung keine Gewinne erzielen dürfen. § 68 Abs. 3 Satz 2 KV legt ausdrücklich fest, dass Einrichtungen nach wirtschaftlichen Grundsätzen zu führen sind. Weiterhin fordert § 75 Abs. 1 Satz 2 KV, dass Unternehmen einen Ertrag für den Haushalt abwerfen sollen. Das zeigt, dass die Gemeinde neben dem öffentlichen Zweck auch Gewinnerzielungsabsichten verfolgen kann und sogar muss. Diese Absicht darf aber im Verhältnis zum öffentlichen Zweck nur nachranging sein,(241) was nicht zuletzt in § 75 Abs. 1 Satz 2 KV zum Ausdruck kommt, wonach die Ertragserzielungsabsicht nur verfolgt werden darf, soweit dadurch der öffentliche Zweck nicht gefährdet wird.

Für den hier relevanten Bereich der Energieversorgung bedeutet dies, dass bei dem Betrieb eines Versorgungsunternehmens durch die Gemeinde der Unternehmenszweck die Versorgung der Gemeindemitglieder sein muss. Gleichzeitig ist das Unternehmen aber so zu führen, dass nachhaltig Gewinne erwirtschaftet werden können.

Mit Blick auf die wirtschaftliche Betätigung im Bereich der erneuerbaren Energien (und der Kraft-Wärme-Kopplung) könnte sich die Frage stellen, ob eine Gewinnerzielungsabsicht zu bejahen ist, wenn mit den nach EEG oder KWKG garantierten Vergütungen (siehe dazu oben C.II.3.3.1a)aa)) auch ein Vorteil für den kommunalen Haushalt verbunden sein soll.(242) Dabei ist zu berücksichtigen, dass der öffentliche Zweck nur dann ausgeschlossen ist, wenn die Gemeinde eine Betätigung unternimmt, die „ganz überwiegend“ der Gewinnerzielung dient. Dies dürfte bei einer Energieerzeugung, die primär der Versorgung der Gemeinde und deren Einwohner dient, nicht der Fall sein.(243) Eine mögliche Gewinnerzielung in Form der garantierten Vergütung bei Einspeisung des nicht innerhalb der Gemeinde selbst verbrauchten Stroms ist dann nur eine Nebenfolge der eigentlichen Tätigkeit.

240. OVG Münster, NVwZ 2008, 1031, 1035.

241. Vgl. Grünewald in: Danner/Theobald, Energierecht, Teil XII, Rn. 25 unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 22. 02. 1972 – I C 24.69 = BVerwGE 39, 329, 334; OVG Münster, Urt. v. 15. 12. 1994 – 9 A 2251/93, juris. de.

242. Kümper/Milstein, ZfBR 2013, 742, 743.

243. So auch Kümper/Milstein, ZfBR 2013, 742, 743.