C. II.4.1.2.c) - Öffentlicher Zweck bei Versorgung mit Strom, Gas, Wärme außerhalb des Gemeindegebiets (§ 68 Abs. 2 Satz 3 KV)

Von dem Grundsatz, dass die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde auf ihr Gemeindegebiet beschränkt sein muss (vgl. dazu oben C.II.4.1.1), macht § 68 Abs. 2 Satz 3 KV eine Ausnahme. Danach ist im Bereich der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung ein öffentlicher Zweck gegeben, auch wenn die wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets stattfindet. Entscheidend ist dabei nicht, dass die Erzeugungseinrichtung außerhalb des Gemeindegebietes liegt, sondern vielmehr, ob die Energielieferung den eigenen Einwohnern zugute kommt oder nicht.(244)

Den Möglichkeiten der Gemeinde, ihre Leistungen außerhalb des Gemeindegebietes anzubieten, sind jedoch Grenzen gesetzt. Das Verbot der überwiegenden Gewinnerzielungsabsicht gem. § 68 Abs. 2 Satz 2 KV ist eine eigenständige Voraussetzung des öffentlichen Zwecks und muss weiterhin berücksichtigt werden.(245) Die beiden Voraussetzungen sind jedoch insoweit miteinander verbunden, als eine tatsächliche Betätigung der Gemeinde außerhalb ihres Gebietes immer nur mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgen kann, da die Versorgung der eigenen Gemeindemitglieder in dieser Konstellation gerade keine Rolle spielt.(246)

Eine ganz überwiegende Gewinnerzielungsabsicht darf also eine Gemeinde auch dann nicht verfolgen, wenn sie außerhalb ihres Gemeindegebiets im Bereich der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung tätig wird.(247) Satz 2 stellt auf die „vom Wettbewerb beherrschten (Tätigkeiten des) Wirtschaftslebens“ ab und erfasst damit auch die Strom-, Gas- und Wärmeversorgung, die durch europarechtliche Vorgaben in den letzten Jahren liberalisiert wurde. Aber auch wenn kommunale Unternehmen in diesem Bereich eine gewisse Größe aufweisen müssen, um sich im Markt behaupten zu können und damit auch eine Betätigung über die Gemeindegrenzen hinaus nahe liegt,(248) soll eine rein oder ganz überwiegende Gewinnerzielungsausrichtung unter Hintanstellung des öffentlichen Zwecks nicht zugelassen werden.

Nach diesem Verständnis ist dann auch das Kriterium der ganz überwiegenden Gewinnerzielungsabsicht aus S. 1 auszulegen: Nicht ausgeschlossen dürfte es danach sein, dass auch Abnehmer außerhalb des Gemeindegebiets beliefert werden. Sie dürften jedoch nicht die ganz überwiegende Anzahl ausmachen, da sonst das Ziel der Gewinnerwirtschaftung zu sehr in den Vordergrund träte.

Es ergibt sich damit folgender Rahmen für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden im Bereich der Stromversorgung:

  • Zulässig ist die Betätigung der Gemeinde, wenn der erzeugte Strom vollständig oder (ganz) überwiegend an Einwohner der Gemeinde geliefert wird, unabhängig vom konkreten Standort der Anlage. In diesem Fall dient die Einrichtung überwiegend der Versorgung der Gemeindeeinwohner mit Strom. Die Gewinnerzielungsabsicht ist bloß ein Nebenzweck und die Betätigung außerhalb der Gemeinde ist nach § 68 Abs. 2 Satz 3 KV zulässig.
  • Unzulässig ist die Betätigung der Gemeinde, wenn der erzeugte Strom vollständig oder ganz überwiegend an Abnehmer außerhalb der Gemeinde geliefert oder in das allgemeine Stromnetz eingespeist wird. Hiermit wird letztlich nur eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt.(249) Der Bezug zum Gemeindegebiet ist nur noch rein wirtschaftlich-fiskal,(250) weil nur noch die wirtschaftliche Verwertung der Erzeugungsanlage mit der Gemeinde verknüpft ist. Der notwendige öffentliche Zweck der Versorgung der Gemeindeeinwohner tritt vollständig oder weit überwiegend in den Hintergrund.

244 BVerwG, Urt. v. 22. 01. 2005 – 3 C 31/03 = BVerwGE 122, 350, 360; Uechtritz/Otting/Olgemöller in: Hoppe/Uechtritz/Reck, § 6, Rn. 22.

245 Es kommt bei der Betrachtung von § 68 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 nicht darauf an, welchem Satz der Vorrang zukommt. Diese Frage aufwerfend: Schwartz, NordÖR 2011, 421, 422 f.

246 Vgl. Pielow in: Säcker, Energierecht, EnWG Einl. E., Rn. 439 f.

247 So wohl auch Schwartz, NordÖR 2011, 421, 422 f.

248 Kümper/Milstein, ZfBR 2013, 742, 744.

249 Vgl. VG SH, Urt. v. 24.05.2012, 6 A 108/11, Rn. 33, juris.de; Kümper/Milstein, ZfBR 2013, 742, 744; Gern, NJW 2002, 2593, 2594 f.

250 Vgl. VG SH, Urt. v. 24.05.2012, 6 A 108/11, Rn. 33, juris.de; Kümper/Milstein, ZfBR 2013, 742, 744.