C. II.4.3. - Subsidiaritätsklausel

Weitere Voraussetzung für den Betrieb eines Unternehmens durch die Gemeinde ist, dass die verfolgte Aufgabe von der Gemeinde ebenso gut und wirtschaftlich wie von einem Dritten erfüllt werden kann. Der Zweck der Subsidiaritätsklausel ist die Beschränkung der Kommunen auf ihre eigentlichen Aufgaben, sie sollen der Privatwirtschaft nicht ohne Not Konkurrenz machen. Daher muss ein Betrieb unterbleiben, wenn die Ziele von Dritten besser und effizienter erreicht werden können. Werden die privaten Dritten also in nur einem Kriterium schlechter bewertet als ihre kommunalunternehmerische Konkurrenz, steht die Subsidiaritätsklausel einer wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden nicht entgegen.(255) Meint ein Privater, dass er den angestrebten Zweck tatsächlich besser erfüllen kann, so trägt er in einem Prozess hierfür die Beweislast.(256)

Die bessere Erfüllung bezieht sich vor allem auf die Nachhaltigkeit, d. h. die Dauerhaftigkeit und Zuverlässigkeit der Leistung.(257) Hierbei spielt die Bedeutung der Leistung für den Bürger eine entscheidende Rolle. Je wichtiger eine Leistung für den Bürger ist, desto größer kann das Bedürfnis nach einem krisenfesten, stetigen und ungestörten Angebot zu sozial gerechtfertigten Bedingungen sein.(258) Mit dem Argument der Versorgungssicherheit kann sich also eine Prognose zugunsten der kommunalen Energieunternehmen rechtfertigen lassen, denn der Private steht in der Regel stärker als die Gemeinde unter betriebswirtschaftlichem Erfolgszwang.(259)

Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit bezieht sich auf die langfristig kostengünstigere und effizientere Erfüllung (siehe zur anzustellenden Kosten-Nutzen-Relation bereits oben, C II 3.3.1 d) aa)).(260)

Bei der Bewertung, ob ein Privater den angestrebten Zweck besser erreichen kann, hat die Gemeinde einen Beurteilungsspielraum,(261) der von der Rechtsaufsicht nur begrenzt überprüft werden kann (siehe dazu ausführlich C.I.1).(262)

255. OVG Magdeburg, Urt. v. 17. 02. 2011 – 2 L 126/09, Rn. 40, juris.de; OVG Magdeburg Urt. v. 19. 05. 2005 – 1 L 40/04, Rn. 34, juris.de.

256. Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 135.

257. RPVerfGH, Urt. v. 28. 03. 2000 – VGH N 12/98 = NVwZ 2000, 801, 803; OVG Magdeburg, Urt. v. 19. 05. 2005 – 1 L 40/04, Rn. 34, juris.de; Wolff in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 5, Rn. 44, m. w. N.

258. Vgl. RPVerfGH, Urt. v. 28. 03. 2000 – VGH N 12/98 = NVwZ 2000, 801, 803; Wolff in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 5, Rn. 44.

259. Vgl. RPVerfGH, Urt. v. 28. 03. 2000 – VGH N 12/98 = NVwZ 2000, 801, 803; Wolff in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 5, Rn. 44.

260. Wolff in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 5, Rn. 44.

261. Vgl. nur RPVerfGH, Urt. v. 28. 03. 2000 – VGH N 12/98 = NVwZ 2000, 801, 803; OVG Magdeburg, Urt. v. 17. 02. 2011 – 2 L 126/09, Rn. 40, juris.de; OVG Magdeburg Urt. v. 19. 05. 2005 – 1 L 40/04, RN. 34, juris.de.

262. Vgl. auch OVG Magdeburg, Urt. v. 17. 02. 2011 – 2 L 126/09, Rn. 42, juris.de; Ruffert, Verwaltungsarchiv, 2001, 27, 46.