C. II.5. - Zwischenfazit

Entschließt sich eine Gemeinde, wirtschaftlich tätig zu werden, wird sie zunächst die rechtlichen Voraussetzungen ihres geplanten Vorhabens prüfen. Ausgangspunkt ist dann § 68 KV, der in kommunalrechtlicher Hinsicht die Grundsätze einer wirtschaftlichen Betätigung beinhaltet.

Eine solche liegt nur dann vor, wenn nicht eine bloße Vermögensverwaltung gegeben ist. Diese ist vor allem dadurch gekennzeichnet, dass die Kommune ihr Vermögen nutzt, ohne am Markt tätig zu werden. Auch die Förderung ideeller Ziele, z. B. das Engagement von Bürgern im Bereich der kommunalen Energieerzeugung (Bürger- bzw. Energiegenossenschaft) kann – sofern sie nur in untergeordnetem Umfang erfolgt – bloße Vermögensverwaltung sein.

Die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden im Energiebereich kann in Form von Unternehmen (nach § 68 Abs. 2 KV) oder Einrichtungen (nach § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 und 4 KV) erfolgen. Während jedes Unternehmen die Voraussetzungen der so genannten Schrankentrias in § 68 Abs. 2 KV erfüllen muss, handelt es sich bei den Einrichtungen um eine privilegierte Form der wirtschaftlichen Betätigung.

Die Privilegierung der Einrichtungen ergibt sich insbesondere daraus, dass sie die Vorgaben der Schrankentrias nicht erfüllen müssen. Es kommt also grundsätzlich nicht darauf an, dass ihre Tätigkeit nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht (vgl. § 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KV).(263) Für die Risikobewertung bedeutet dies, dass sich die Frage der Rentabilität für Einrichtungen weniger entscheidend ist. So müssen sie nach § 75 Abs. 1 Satz 2 KV – anders als Unternehmen – auch keinen Ertrag für den Haushalt abwerfen und ihr Jahresgewinn muss – anders als für Unternehmen nach § 75 Abs. 2 KV – auch nicht so hoch sein, dass neben den unternehmenseigenen Rücklagen auch noch mindestens eine marktübliche Verzinsung des Eigenkapitals erwirtschaftet wird.

Im Energiebereich können Kommunen nach der KV in allen Bereichen der energiewirtschaftsrechtlichen Versorgung tätig werden. Möglicherweise ist eine Gemeinde bzw. ein kommunales Unternehmen als integriertes Energieversorgungsunternehmen zu qualifizieren. Die dezentrale Versorgung in Form des Eigenverbrauchs oder der Direktlieferung von selbst erzeugtem EEG-Strom aus erneuerbaren Quellen kann bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen für eine Gemeinde attraktiv sein. Darüber ist auch die Einspeisung von Strom in das Netz für die allgemeine Versorgung möglich, um in den Genuss der Einspeisevergütung kommen. Zunehmend tritt die ebenfalls durch das EEG geregelte Form der Direktvermarktung des selbst erzeugten Stroms in den Vordergrund.

Die besonderen Anforderungen des Energierechts wirken auch auf das Kommunalrecht ein. So hat die energiewirtschaftsrechtliche Tätigkeit auch Auswirkungen auf die Wahl der möglichen Organisationsform, also der Wahl zwischen Einrichtung und Unternehmen. Soweit die Gemeinde nur im Bereich der Energieerzeugung tätig wird, kann sie dies in der privilegierten Form der Einrichtung nach § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 KV realisieren. Allerdings ist auch hier zu beachten, dass Art und Umfang der Einrichtung – wie bei einem Unternehmen – in angemessenem Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen. Hinzu kommt, dass – wenn die Gemeinde die Einrichtung dann in Form einer privatrechtlichen Gesellschaft betreiben will – die Anforderungen der KV an Einrichtungen in Privatrechtsform nach § 69 Abs. 1 Nr. 2 KV beachtet werden müssen. Soweit die wirtschaftliche Betätigung die übrigen Bereiche der Energieversorgung erfasst, erfolgt sie im Rahmen eines Unternehmens und muss die Anforderungen der Schrankentrias des § 68 Abs. 2 KV erfüllen.

Eigenverbrauch von selbst erzeugtem EEG-Strom aus erneuerbaren Quellen liegt auch dann vor, wenn eine Gemeinde sich durch einen Eigenbetrieb versorgt. Dient der erzeugte Strom ausschließlich zur Deckung des gemeindlichen Eigenbedarfs, kann sie den Eigenbetrieb als Einrichtung nach § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KV führen.

Nach den kommunalrechtlichen Vorgaben ist bei der Frage, ob eine Kommune sich wirtschaftlich betätigen kann, die Leistungsfähigkeit zentrales Kriterium. Sie ist nach haushaltswirtschaftlichen Grundsätzen zu bestimmen und stellt sicher, dass die Kommune über die ausreichende Finanz- und Verwaltungskraft verfügt, um ein wirtschaftliches Engagement tragen zu können. Da die wirtschaftliche Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen muss, rückt das Kriterium des Risikos in den Mittelpunkt: Die Kommune muss aufgrund ihrer jeweiligen Haushaltssituation in der Lage sein, die mit der wirtschaftlichen Betätigung einhergehenden unternehmerischen Risiken zu tragen. Für die Ausgestaltung einer wirtschaftlichen Betätigung bedeutet dies, dass das Vorhaben den angespannten Haushalt nicht zusätzlich belasten bzw. keine weiteren Risiken aufbauen darf. Das Projekt muss sich also rentieren.

Die Risikokriterien hat die Gemeinde bei jeder Unternehmung individuell zu bewerten. Dabei bestehen im Bereich der Stromerzeugung aus erneuerbaren Quellen Besonderheiten, die sich insbesondere aus der Regulierung des Sektors ergeben. So spielt die Abnahme- und Vergütungspflicht von Strom aus EEG- oder KWKG-Anlagen ebenso eine Rolle wie das mögliche Risiko, das ein Anlagenbetreiber durch den Betrieb der Erzeugungsanlage eingeht. Diese rechtlichen Rahmenbedingungen unterliegen gerade im Bereich der erneuerbaren Energien einer großen Unsicherheit aufgrund möglicher Rechtsänderungen. Hinzu kommen wirtschaftliche Unsicherheiten, die sich vor allem aus der zunehmenden Heranführung der erneuerbaren Energien an den Markt ergeben und diese dadurch zunehmend Markteinflüssen aussetzen. Im Bereich der Wärmeversorgung kann der mögliche Anschluss- und Benutzungszwang zu berücksichtigen sein.

Findet die wirtschaftliche Betätigung durch Unternehmen – also nicht durch privilegierte Einrichtungen – statt, muss der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigen. Dies wird bei der kommunalen Energieversorgung grundsätzlich angenommen. Etwas anderes gilt, wenn die Gemeinde mit dem ganz überwiegenden Ziel der Gewinnerzielung tätig wird (§ 68 Abs. 3 Satz 2 KV). Für den Energiebereich bedeutet dies, dass die Versorgung der Einwohner der Gemeinde für die kommunale Energieversorgung im Vordergrund stehen muss. Dass durch die Einspeisevergütung von Strom aus erneuerbaren Quellen oder aus Kraft-Wärme-Kopplung in das Netz für die allgemeine Versorgung auch Einnahmen für den kommunalen Haushalt generiert werden können, hindert die Annahme eines öffentlichen Zwecks nicht. Wird die Gemeinde allerdings ganz überwiegend außerhalb ihres Gemeindegebiets im Bereich der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung tätig (§ 68 Abs. 2 Satz 3 KV) oder speist erzeugten Strom ganz überwiegend in das Netz der allgemeinen Versorgung ein, wird letztlich nur noch eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt, die den öffentlichen Zweck nicht mehr zu rechtfertigen vermag.

263. Eine Ausnahme sind Einrichtungen zur Erzeugung von Energie, insbesondere erneuerbarer Art, die auch in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen müssen, § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 KV (siehe dazu sogleich ausführlicher).