C. III.3.1.2.c.dd) - Besondere Voraussetzungen allein für Einrichtungen in Privatrechtsform (§ 69 Abs. 1 Nr. 2 KV)

An etwas versteckter Stelle stellt die Kommunalverfassung strenge Anforderungen für den Fall auf, dass eine Einrichtung in Privatrechtsform betrieben werden soll. Im Kern macht die Vorschrift deutlich, dass Einrichtungen nach der Vorstellung des Gesetzgebers grundsätzlich öffentlich-rechtlich organisiert werden sollen und nur nachrangig in Privatrechtsform.

In diesem Sinne bestimmt § 69 Abs. 1 Nr. 2 KV, dass „bei Einrichtungen ein wichtiges Interesse der Gemeinde an der Privatrechtsform nachgewiesen wird und dabei in einem Bericht zur Vorbereitung des Gemeindevertretungsbeschlusses nach § 22 Abs. 3 Nr. 10 unter umfassender Abwägung der Vor- und Nachteile abgewogen wird, dass die Aufgabe im Vergleich zu den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen wirtschaftlicher durchgeführt werden kann“.

Diese Vorschrift schränkt die Wahl der Privatrechtform für Einrichtungen in mehrfacher Hinsicht ein:

  • (1.) Es muss ein wichtiges Interesse der Gemeinde an der Privatrechtsform bestehen.
  • (2.) Dieses Interesse muss positiv nachgewiesen werden.
  • (3.) Die Aufgabe muss in einer privatrechtlich organisierten Einrichtung wirtschaftlicher durchgeführt werden können als in einer öffentlich-rechtlich organisierten Einrichtung.
  • (4.) Dies muss Ergebnis einer umfassenden Abwägung der Vor- und Nachteile der privatrechtlichen Organisationsform sein.
  • (5.) Die Darlegungen müssen in einem Bericht zur Vorbereitung des Gemeindevertreterbeschlusses erfolgen.

Beschränkend wirkt dabei zum einen insbesondere der positive Nachweis des Interesses der Gemeinde an der privatrechtlichen Organisation der Einrichtung, was bei Gründung eines Unternehmens nicht notwendig ist.

Hintergrund hierfür sind die in § 68 Abs. 3 KV genannten besonderen Tätigkeitsbereiche, die in der Form einer Einrichtung betrieben werden können. Bei diesen Tätigkeiten geht der Gesetzgeber davon aus, dass sie in einem besonderen öffentlichen Interesse stehen und nur nachrangig in Rechtsformen des Privatrechts erfüllt werden sollen, „da hier die kommunalen Einflussnahme und Steuerungsmöglichkeiten gegenüber öffentlich-rechtlichen Rechtsformen vermindert sind“.(285)

Außerdem ist hier eine echte Subsidiarität vorgesehen: Die privatrechtlich organisierte Einrichtung muss tatsächlich wirtschaftlicher – und nicht bloß gleich wirtschaftlich – arbeiten als die öffentlich-rechtlich organisierte. Um dies nachzuweisen wird jeweils ein erhöhter Begründungsaufwand erforderlich sein.

285. Gesetzesbegründung, LT-Drs. 5/4173, S. 149. Hierzu kritisch: Schwartz, NordÖR 2011, 421, 425.