C. III.6. - Zwischenfazit

Liegen die Voraussetzungen für eine wirtschaftliche Betätigung vor, muss die Kommune entscheiden, wie sie tätig werden will, insbesondere also in welcher Rechtsform. Dabei muss sie Voraussetzungen beachten, die sich aus dem Kommunalrecht und aus dem Gesellschaftsrecht ergeben; denn beide Rechtskreise wirken aufeinander ein, wenn es um die wirtschaftliche Betätigung einer Kommune geht. Daraus ergeben sich Anforderungen, die zum Teil bei jeder wirtschaftlichen Betätigung beachtet werden müssen, unabhängig davon, ob diese in Form des Privatrechts (Gesellschaftsrecht) oder des öffentlichen Rechts stattfindet.

Je nach dem konkreten Gegenstand wirtschaftlicher Betätigung kann die Gemeinde zwischen den (kommunalrechtlichen) Betriebsformen Einrichtung und Unternehmen wählen. Sie kann sich dabei jeweils einer Vielzahl von Organisationsformen bedienen, wenn sie sich – am weitgehendsten – entscheidet, ein Unternehmen alleine zu gründen und zu betrieben (hier als erstes Szenario bezeichnet). Als öffentlich-rechtliche Organisationsform kommen hier vor allem Eigenbetrieb und Kommunalunternehmen in Betracht. Aus dem Privatrecht wird vor allem die GmbH bzw. die GmbH & Co. KG in Betracht kommen; die Aktiengesellschaft ist kommunalrechtlich ausgeschlossen, ebenso werden die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Offene Handelsgesellschaft wegen der weitgehenden Haftung der Gemeinde nicht in Betracht kommen.

Einrichtungen sollen vorrangig öffentlich-rechtlich organisiert sein; § 69 Abs. 1 Nr. 2 KV stellt für eine privatrechtliche Organisation hohe Hürden auf. Für Unternehmen hält die KV ausdrücklich fest, dass im Rahmen der Satzung der öffentliche Zweck, der die wirtschaftliche Betätigung rechtfertigt, festgeschrieben werden muss. Für alle Betriebsformen, die privatrechtlich organisiert sind, stellen insbesondere § 69 Abs. 1 Nr. 4, 5, 6 und § 73 KV weitreichende Anforderungen auf, die u. a. den angemessenen Einfluss der Gemeinde auf die Gesellschaft, das angemessene Verhältnis der Verpflichtungen der Gemeinde zu ihrer Leistungsfähigkeit und Informations- und Prüfungsrechte sicherstellen sollen.

Entscheidend wird es jedoch immer auf die jeweilige konkrete Situation ankommen, in der die verschiedenen Vor- und Nachteile der einzelnen Formen abgewogen werden müssen. Dabei wird die Frage nach dem möglichen (finanziellen) Risiko für die Gemeinde, die eng mit der Frage ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verbunden ist, den Ausschlag geben. Aber auch der gewünschte Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft wird in die Entscheidung einfließen.

Ist die Kommune nicht gewillt oder in der Lage, bei einer eigenständigen Unternehmung die volle Steuerung und das volle wirtschaftliche Risiko zu tragen, kommt die Beteiligung an einem vorhandenen Unternehmen in Betracht (hier sog. zweites Szenario). Dies ist als Beteiligung an einem bestehenden, privatrechtlichen Unternehmen oder als interkommunale Zusammenarbeit in Form des gemeinsamen Kommunalunternehmens bzw. des Zweckverbandes denkbar.

Schließlich kommt im dritten Szenario noch eine so genannte Fremdversorgung in Betracht. Insbesondere im Energiebereich kann die Gemeinde die Versorgung an ein drittes Unternehmen vergeben und diesem durch Verträge die Benutzung des gemeindlichen Eigentums einschließlich der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze überlassen (vgl. § 76 KV). Gerade Kommunen mit einer angespannten Haushaltssituation können in dieser Lage noch als Konzessionsgeberin auftreten und auf diese Weise Einnahmen für den kommunalen Haushalt generieren.