D - Zusammenfassung der Ergebnisse

  1. Entschließt sich eine Gemeinde, wirtschaftlich tätig zu werden, wird sie zunächst die rechtlichen Voraussetzungen ihres geplanten Vorhabens prüfen. Ausgangspunkt wird in der Regel § 68 KV sein, der die kommunalrechtlichen Grundsätze einer wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden beinhaltet: Es muss vor allem überhaupt eine wirtschaftliche Betätigung gegeben sein und die Gemeinde muss prüfen, ob sie ein Unternehmen oder eine Einrichtung gründen will.
  2. Bei einer bloßen Vermögensverwaltung liegt keine wirtschaftliche Betätigung im Sinne der §§ 68 ff. KV vor. Dies ist beispielsweise bei der Nutzung vorhandener kommunaler Ressourcen der Fall, worunter auch das Halten von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft fallen kann. Entscheidend ist, dass die Gemeinde nicht am Markt tätig wird, sondern vorhandenes Vermögen nur nutzt. Auch die Beteiligung an einer Bürger- bzw. Energiegenossenschaft kann Vermögensverwaltung darstellen, wenn sie in untergeordnetem Umfang erfolgt und entweder eine bloße Vermögensanlage oder eine freiwillige Leistung mit ideellem Charakter zur Förderung des Bürgerengagements und der Beteiligung an der lokalen Wertschöpfung darstellt.
  3. Die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden im Energiebereich kann in Form von Unternehmen oder Einrichtungen erfolgen. Während jegliches Unternehmen die Voraussetzungen der so genannten Schrankentrias in § 68 Abs. 2 KV erfüllen muss, handelt es sich bei denEinrichtungen um eine privilegierte Form der wirtschaftlichen Betätigung: In den in § 68 Abs. 3 KV genannten, inhaltlich umschriebenen Tätigkeitsbereichen können Einrichtungen gegründet und betrieben werden, weitgehend ohne dass die Voraussetzungen für Unternehmen erfüllt werden müssen. So kommt es insbesondere bei Einrichtungen – allerdings gerade mit Ausnahme der Einrichtungen zur Erzeugung von Energie, insbesondere erneuerbarer Art nach § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 KV – nicht darauf an, dass ihre Tätigkeit nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht. Für die Risikobewertung bedeutet dies, dass die Frage der Rentabilität für Einrichtungen weniger entscheidend ist. Sie müssen auch – anders als Unternehmen, vgl. § 75 KV – keinen Ertrag für den Haushalt abwerfen und ihr Jahresgewinn muss nicht so hoch sein, dass neben den unternehmenseigenen Rücklagen auch noch mindestens eine marktübliche Verzinsung des Eigenkapitals erwirtschaftet wird.
  4. Die Kommunalverfassung in Mecklenburg-Vorpommern enthält verschiedene Regelungen, die sich ausdrücklich auf die Energieerzeugung und die Versorgung mit Energie beziehen. Dabei umfasst der Begriff der Energie nach dem energiewirtschaftsrechtlichen Verständnis des Energiewirtschaftsrechts nur Elektrizität und Gas, nicht also Wärme. Versorgung wird als (1.) Erzeugung von Energie zur Belieferung von Kunden, als (2.) Vertrieb von Energie und (3.) als Betrieb eines Energieversorgungsnetzes angesehen. In allen diesen Bereichen kann eine Gemeinde auch nach kommunalrechtlichem Verständnis tätig werden.
  5. Betreibt die Gemeinde ein Netz und ist zugleich im Bereich Erzeugung oder Vertrieb tätig, ist sie als integriertes Energieversorgungsunternehmen zu qualifizieren, was eine Reihe von Pflichten – insbes. Entflechtung – auslöst. Diese Pflichten entfallen zum Teil bzw. die Unternehmen können zum Teil davon befreit werden, wenn sie nur eine Kundenanlage betreiben oder ein geschlossenes Verteilernetz vorliegt, was u. U. auf räumlich begrenzter, lokaler Ebene in Betracht kommen kann.
  6. Für Gemeinden kann ebenfalls die dezentrale Versorgung im Rahmen des Eigenverbrauchs und der Direktlieferung von Strom aus erneuerbaren Quellen nach EEG von Interesse sein. Im Fall der eigenen Stromerzeugung wird die Gemeinde auch Strom in das Netz für die allgemeine Versorgung einspeisen können, für den sie unter bestimmten Voraussetzungen in den Genuss einer Einspeisevergütung kommen kann. Zunehmend erlangt die ebenfalls durch das EEG geregelte Form der Direktvermarktung des selbst erzeugten Stroms Bedeutung.
  7. Die Erzeugung und die Verwertung von Strom aus Kraft-Wärme-Kopplung sind nach dem KWKG grundsätzlich förderfähig. In diesem Zusammenhang wird auch der Neu- und Ausbau von Wärmenetzen(Fernwärme) unter bestimmten Voraussetzungen gefördert.
  8. Die energiewirtschaftsrechtliche Tätigkeit hat auch Auswirkungen auf die Wahl der Kommune zwischen Einrichtung und Unternehmen. Soweit die Gemeinde nur im Bereich der Energieerzeugung tätig wird, kann sie dies in der privilegierten Form der Einrichtung realisieren. Allerdings verlangt § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 KV, dass Art und Umfang der Einrichtung – ähnlich wie ein Unternehmen – in angemessenem Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen. Hinzu kommt auch, dass – wenn die Gemeinde die Einrichtung dann in Form einer privatrechtlichen Gesellschaft betreiben will – dieser Vorteil durch die Anforderungen der KV an Einrichtungen in Privatrechtsform nach § 69 Abs. 1 Nr. 2 KV wieder relativiert wird.
  9. Soweit die wirtschaftliche Betätigung die übrigen Bereiche der Energieversorgung erfasst, müssen die Anforderungen der Schrankentrias des § 68 Abs. 2 KV erfüllt werden; die wirtschaftliche Betätigung erfolgt in diesem Fall nicht im Rahmen einer Einrichtung, sondern im Rahmen eines Unternehmens.
  10. Der Begriff der Leistungsfähigkeit der Gemeinde taucht in zwei für die Betätigung im Energiebereich relevanten Bestimmungen der Kommunalverfassung auf: Unternehmen müssen generell nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen (§ 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KV) und die Einrichtungen der Gemeinde zur Erzeugung von Energie, insbesondere erneuerbarer Art nach § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 KV müssen diese Voraussetzung ebenfalls erfüllen.
  11. Keine Rolle spielt der Begriff des angemessenen Verhältnisses zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde, wenn die Gemeinde sich bzw. ihre unmittelbaren gemeindlichen Einrichtungen durch einen Eigenbetrieb versorgt. Dies stellt dann Eigenverbrauch des selbst erzeugten EEG-Stroms aus erneuerbaren Quellen dar. Dient der erzeugte Strom ausschließlich zur Deckung des gemeindlichen Eigenbedarfs, kann der Eigenbetrieb als Einrichtung nach § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KV geführt werden, ohne dass weitere Voraussetzungen der KV – insbesondere das angemessene Verhältnis der Einrichtung zur Leistungsfähigkeit und zum Bedarf der Gemeinde – beachten werden müssen.
  12. Die Leistungsfähigkeit einer Kommune bestimmt sich nach haushaltswirtschaftlichen Grundsätzen. Die Gemeinde muss über die ausreichende Finanz- und Verwaltungskraft verfügen, um ein wirtschaftliches Engagement tragen zu können. Eine geplante wirtschaftliche Betätigung darf die Kommune nicht überfordern.
  13. Die wirtschaftliche Betätigung muss nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen. Hierin verbirgt sich das Risikokriterium: Die Kommune muss aufgrund ihrer jeweiligen Haushaltssituation in der Lage sein, die mit der wirtschaftlichen Betätigung einhergehenden unternehmerischen Risiken zu tragen.
  14. Anhand verschiedener Parameter muss die Gemeinde für jede konkret geplante Unternehmung bestimmen, ob die Betätigung realisierbar und – wenn dies bejaht wird – wie sie im Einzelfall auszugestalten ist, wie also vor allem mögliche Risiken minimiert werden können. Dabei gilt generell, dass ein Vorhaben einen angespannten Haushalt nicht weiter belasten, also keine weiteren Risiken aufbauen darf; das Projekt muss sich vor allem rentieren.
  15. Die Risikofaktoren sind bei jeder Unternehmung konkret zu bewerten. Dabei bestehen im Bereich der Stromerzeugung aus erneuerbaren Quellen Besonderheiten, die sich insbesondere aus der Regulierung des Sektors ergeben. So kann die Abnahme- und Vergütungspflicht von Strom aus EEG- oder KWKG-Anlagen ebenso eine Rolle bei der Bewertung spielen wie die mit der möglichen Stellung als Anlagenbetreiber verbundenen Risiken. Die rechtlichen Rahmenbedingungen unterliegen gerade im Bereich der erneuerbaren Energien einer großen Unsicherheit aufgrund möglicher Änderungen. Hinzu kommen wirtschaftliche Unsicherheiten, die sich vor allem aus der zunehmenden Heranführung der erneuerbaren Energien an den Markt ergeben und diese Markteinflüssen aussetzen. Im Bereich der Wärmeversorgung kann der mögliche Anschluss- und Benutzungszwang zu berücksichtigen sein.
  16. Neben dem angemessenen Verhältnis der Unternehmung zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde muss bei einer wirtschaftlichen Betätigung in Form eines Unternehmens – also nicht in Form einer Einrichtung – auch der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigen. Dies wird bei der kommunalen Energieversorgung grundsätzlich angenommen. Etwas anderes gilt, wenn die Gemeinde mit dem ganz überwiegenden Ziel der Gewinnerzielung tätig wird (§ 68 Abs. 3 Satz 2 KV). Für den Energiebereich bedeutet dies, dass die Versorgung der Einwohner der Gemeinde für die kommunale Energieversorgung im Vordergrund stehen muss. Dass durch die Einspeisevergütung von Strom aus erneuerbaren Quellen oder aus Kraft-Wärme-Kopplung in das Netz für die allgemeine Versorgung auch Einnahmen für den kommunalen Haushalt generiert werden können, hindert die Annahme eines öffentlichen Zwecks nicht. Wird die Gemeinde allerdings ganz überwiegend außerhalb ihres Gemeindegebiets im Bereich der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung tätig (§ 68 Abs. 2 Satz 3 KV) oder speist erzeugten Strom ganz überwiegend in das Netz der allgemeinen Versorgung ein, wird letztlich nur noch eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt, die den öffentlichen Zweck nicht mehr zu rechtfertigen vermag.
  17. Bei der Ausgestaltung einer wirtschaftlichen Betätigung, dem Wie des Tätigwerdens, ist eine Vielzahl von Anforderungen zu beachten, die sich vor allem aus dem Kommunalrecht und dem Gesellschaftsrecht ergeben. Das Kommunalrecht enthält materiell-rechtliche Anforderungen und Verfahrensvorgaben, mit denen sichergestellt werden soll, dass auch in privatrechtlich organisierten Gesellschaften das mit der öffentlich-rechtlichen Zwecksetzung verbundene Interesse der Gemeinde als Trägerin der Gesellschaft Berücksichtigung findet. Kommunalrecht wirkt auf diese Weise in das Gesellschaftsrecht hinein.

    Die Kommunalverfassung Mecklenburg-Vorpommern nennt einige Vorgaben, die bei allen wirtschaftlichen Vorhaben der Gemeinde beachtet werden müssen, z. B. die Beachtung der Wirtschaftsgrundsätze (§ 75 KV) und die Sicherstellung der entsprechenden Vertretung der Gemeinde in der Gesellschaft (§ 71 KV).

    Teilweise differenziert die Kommunalverfassung aber auch zwischen Unternehmen und Einrichtungen und stellt für beide Formen differenzierte Anforderungen auf, sofern diese in Privatrechtsform geführt werden (§ 69 KV). Diese sollen allesamt die kommunalrechtlichen Grundprinzipien wie beispielsweise die Beachtung des öffentlichen Zwecks und den angemessenen Einfluss der Gemeinde auf die Gesellschaft sicherstellen. Besondere Beachtung verdient in diesem Zusammenhang § 69 Abs. 1 Nr. 2 KV, der allein für Einrichtungen in Privatrechtsform u. a. verlangt, dass ein wichtiges Interesse der Gemeinde an der Privatrechtsform (positiv) nachgewiesen und dargestellt wird, dass die geplante Aufgabe im Vergleich zu den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen tatsächlich wirtschaftlicher durchgeführt werden kann.

    Besondere Anforderungen gelten schließlich noch, wenn sich eine Gemeinde unmittelbar oder mittelbar mit maßgeblichem Einfluss an einem privatrechtlich organisierten Unternehmen oder Einrichtung beteiligen will (§ 73 KV).

  18. Als öffentlich-rechtliche Organisationsformen kommen für die Gemeinde der Eigenbetrieb und das Kommunalunternehmen in Betracht. Beide werden in der Regel gegenüber Bürgern Verwaltungsakte erlassen können. Mitarbeiter können Beamte sein, es gilt das öffentliche Tarifrecht. Die öffentlich-rechtlichen Organisationsformen ermöglichen eine weitgehende Steuerung, auch in das operative Geschäft hinein, wobei die Steuerungsmöglichkeiten beim Eigenbetrieb ausgeprägter sind. Eine direkte Bürgerbeteiligung oder die Einbeziehung privater Investoren in die Unternehmung ist in beiden Fällen nach der derzeitigen Gesetzeslage in Mecklenburg-Vorpommern nicht möglich. Die nachhaltige Ausstattung mit Finanzmitteln muss durch die Kommune selbst erfolgen.

    Der Eigenbetrieb bleibt – auch wenn er organisatorisch verselbständigt ist – rechtlich Teil der allgemeinen Verwaltung und unterliegt damit einer umfassenden Steuerung durch die Gemeinde, die allerdings auch vollständig für dessen Verbindlichkeiten haftet.

    Das Kommunalunternehmen ist im Vergleich zum Eigenbetrieb flexibler; es verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit als Anstalt des öffentlichen Rechts. Die Haftung der Trägerkommune beschränkt sich auf ihre Einlage in das Vermögen des Kommunalunternehmens.

  19. Die Einwirkung des Kommunalrechts wird insbesondere durch die verschiedenen Vorgaben, die die Kommunalverfassung mit Blick auf privatrechtliche Organisationsformen macht, deutlich.

    Von den privatrechtlichen Organisationsformen, deren sich eine Kommune bedienen kann, ist die Aktiengesellschaft durch § 68 Abs. 4 Satz 2 KV ausdrücklich ausgeschlossen. Auch die Personengesellschaften – vor allem die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und die Offene Handelsgesellschaft (OHG) – scheiden in der Regel aus, weil sich hier die Haftung der Gemeinde entgegen § 69 Abs. 1 Nr. 5 nicht auf einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzen lässt.

    Trotz der kommunalrechtlichen Anforderungen an Unternehmungen in Privatrechtsform bleiben diese für kommunale Vorhaben interessant. Den kommunalrechtlichen Vorgaben kann in der Regel durch eine entsprechende Gestaltung der Satzung Rechnung getragen werden (so insbesondere bei der GmbH). Sie ermöglichen in der Regel eine hohe Flexibilität beim Auftreten am Markt und bieten vergleichsweise hohe organisatorische Freiheiten. Das Haftungsrisiko lässt sich teils aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung teils durch individuelle, gesellschaftsrechtliche Abmachungen begrenzen. Darüber hinaus ist in der Regel die Beteiligung Dritter möglich. Konkret die GmbH & Co. KG kann sich hier besonders eignen.

  20. Ist die Kommune nicht gewillt oder in der Lage, bei einer eigenständigen Unternehmung die volle Steuerung und das volle wirtschaftliche Risiko zu tragen, kommt die Beteiligung an einem vorhandenen Unternehmen in Betracht (hier sog. zweites Szenario). Dies ist zunächst als Beteiligung an einem bestehenden, privatrechtlichen Unternehmen denkbar. In diesem Fall sind unabhängig von Art und Umfang der Beteiligung im Wesentlichen die gleichen Voraussetzungen wie bei einer Neugründung zu beachten, es müssen also vor allem der öffentliche Zweck, der angemessene Einfluss der Gemeinde auf die Gesellschaft und ein angemessenes Verhältnis der eingegangenen Verpflichtungen zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde sichergestellt werden (vgl. § 69 Abs. 1 KV); § 73 KV sieht für den Fall der maßgeblichen Beteiligung ausdrücklich eine Reihe von notwendigen Informations- und Prüfungsrechten der Gemeinde vor, die in der Regel in der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag umzusetzen sind. In Betracht kommt auch eine interkommunale Zusammenarbeit mit anderen Kommunen in Form eines gemeinsamen Kommunalunternehmens oder eines Zweckverbandes.

    Dabei kann die Bildung eines Zweckverbandes sinnvoll sein, wenn für die Aufgabenwahrnehmung die Beteiligung mehrerer Gemeinden, Ämter und Landkreise von Bedeutung ist; auch ist die Beteiligung privater Dritter möglich, während dies beim Kommunalunternehmen nach derzeitiger Gesetzeslage in Mecklenburg-Vorpommern nicht zulässig ist. Allerdings ist der Zweckverband mit Blick auf die Entscheidungsprozesse schwerfälliger als ein gemeinsames Kommunalunternehmen.

  21. Gründet eine Kommune kein eigenes Unternehmen und beteiligt sich auch nicht an einem bestehenden bzw. geht keine interkommunale Zusammenarbeit ein, kommt als drittes Szenario des kommunalen wirtschaftlichen Engagements im Energiebereich noch die so genannteFremdversorgung in Betracht. Die Gemeinde kann die Versorgung mit Energie an ein drittes Unternehmen vergeben und diesem durch Verträge die Benutzung des gemeindlichen Eigentums einschließlich der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze überlassen (vgl. § 76 KV). Gerade Kommunen mit einer angespannten Haushaltssituation können in dieser Lage noch als Konzessionsgeberin auftreten und auf diese Weise Einnahmen für den kommunalen Haushalt generieren.

  22. Die Entscheidungen der Gemeinde (hinsichtlich des Ob und des Wie der wirtschaftlichen Betätigung) sind in der Regel nur begrenzt durch die Kommunalaufsicht überprüfbar. Diese ist auf eine Rechtsaufsicht beschränkt und prüft in diesem Rahmen nur, ob die Kommune in Einklang mit Recht und Gesetz handelt, stellt also keine eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen an. Dabei kommen der Gemeinde bei den unbestimmten Rechtsbegriffen, die auch die Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung prägen, Beurteilungsspielräume zugute. Hintergrund sind die in diesem Bereich notwendigerweise zu treffenden Prognoseentscheidungen – z. B. bei der Beurteilung des mit einer wirtschaftlichen Betätigung einhergehenden Risikos für den Haushalt der Gemeinde. Die Kontrolle der Kommunalaufsicht ist in diesem Fall darauf begrenzt, zu prüfen, ob die Gemeinde den maßgebenden Sachverhalt zutreffend ermittelt, die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte erkannt und das zugrunde gelegte Prognoseverfahren konsequent und methodisch zutreffend angewandt hat. Die Schlüsse, die die Gemeinde auf dieser Grundlage zieht, kann die Kommunalaufsicht nur rügen, wenn sie offensichtlich unvertretbar sind oder wenn es sich um objektiv erkennbare Verstöße handelt, nicht dagegen, wenn die Rechtsaufsichtsbehörde sie lediglich für nicht sachgerecht hält.

  23. Im Rahmen des Projektentwicklungsweges muss die Gemeinde vor diesem Hintergrund vor allem darauf bedacht sein, die zugrundliegenden Tatsachen zutreffend darzustellen, sich anerkannter Prognoseverfahren zu bedienen und nachvollziehbare Schlüsse zu ziehen und diese zu begründen. Die kommunal-, gesellschafts- und ggf. auch energierechtlichen Rahmenbedingungen werden für die konkrete Projektentwicklung praktisch relevant.

    Bereits im Vorfeld der Entscheidung über eine wirtschaftliche Betätigung wird die Gemeinde eine Ist-Analyse durchführen, wozu die Erstellung von Machbarkeitsstudien zur Prüfung der tatsächlichen Realisierbarkeit des Projekts und eine Wirtschaftlichkeitsanalyse zur Prüfung der Rentabilität bzw. des Risikos des Vorhabens gehören. In diesem Zusammenhang werden die erörterten Fragen nach der Leistungsfähigkeit der Kommune, das Verhältnis der Unternehmung hierzu und dem erwarteten Bedarf wieder relevant. Eine Soll-Analyse dient auf dieser Grundlage dazu, die angestrebten Ziele zu definieren.

    Im Rahmen der konkreten Ausgestaltung des geplanten Vorhabens werden vor allem die dargestellten rechtlichen Fragestellungen relevant: Hier ist zu prüfen, welche Betätigung die KV zulässt, welche gesellschaftsrechtliche Organisationsform vor dem Hintergrund der jeweiligen Risikoprognose gewählt wird und welche energierechtlichen Besonderheiten beachtet werden müssen.

    In der Umsetzungsphase schließlich müssen vor allem die gesellschaftsrechtlichen Formalien der gewählten Gesellschaftsformen erfüllt (z. B. mit Blick auf den Gesellschaftsvertrag) und die aus dem Kommunalrecht resultierenden, verfahrensrechtlichen Anforderungen (z. B. Beteiligung der Gemeindevertretung und Anzeige bei der Kommunalaufsicht) beachtet werden.