C. II.2.2.1.b.aa) - Begriff des Energie- bzw. Elektrizitätsversorgungsunternehmens

Energieversorgungsunternehmen sind nach § 3 Nr. 18 EnWG „natürliche oder juristische Personen, die Energie an andere liefern, ein Energieversorgungsnetz betreiben oder an einem Energieversorgungsnetz als Eigentümer Verfügungsbefugnis besitzen.“ Es kommt also für die Qualifizierung als Energieversorgungsunternehmen auf den Betrieb bzw. das Eigentum an einem Energieversorgungsnetz oder die Lieferung von Energie an andere, nicht aber auf die Erzeugung von Energie an.

Die Lieferung von Energie muss an „andere“ erfolgen. Damit sind auch Händler oder die Einspeisung der Energie in das Netz eines anderen Energieversorgungsunternehmens erfasst,(61) was bei einer kommunalen Betätigung durchaus denkbar ist. Enger ist insoweit der Begriff des Elektrizitätsversorgungsunternehmens nach § 3 Nr. 2d EEG, der bei der Lieferung mit Strom aus erneuerbaren Quellen Anwendung findet. Hier kommt es auf die Lieferung von Strom an Letztverbraucher an. Letztverbraucher ist aber nur, wer den Strom für den eigenen Verbrauch kauft (§ 3 Nr. 25 EnWG), ihn also nicht weitervertreibt.(62)

Die Kriterien gelten auch dann, wenn die Gemeinde keine eigenständige Gesellschaft errichtet hat, sondern die Tätigkeit beispielsweise im Rahmen eines rechtlich unselbständigen Eigenbetriebs erfolgt. Der Wortlaut spricht zwar dagegen. Allerdings ist der Begriff des Unternehmens umfassend, sodass auch betriebliche Zusammenfassungen erfasst werden, die zwar selbst keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, aber von einem anderem Rechtssubjekt als Teil geführt werden; „Unternehmen“ ist wirtschaftlich zu verstehen und nicht mit dem Rechtsträger gleichzusetzen.(63) Dass diese Auffassung zutreffend ist, ergibt sich auch daraus, dass ansonsten auch Personenhandelsgesellschaften (z. B. die OHG), die keine juristische Person im strengen Sinne sind, nicht erfasst wären; dies kann aber insbesondere mit Blick auf die europarechtlichen Vorgaben der Entflechtung (s. dazu unten cc)) kaum richtig sein. Schließlich ordnet beispielsweise § 46 Abs. 4 EnWG ausdrücklich die Geltung bestimmter Regelungen für Energieversorgungsunternehmen auf Eigenbetriebe von Gemeinden an und macht damit deutlich, dass auch diese prinzipiell Versorgungsunternehmen im Sinne des Energiewirtschaftsrechts sein können.(64)

61. Ausführlich Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 78. Theobaldin: Danner/Theobald, Energierecht, § 3 EnWG, Rn. 142 ff.

62. Ausführlich Gleiss Lutz, Rechtsfragen des Eigenverbrauchs und des Direktverbrauchs, S. 78.

63. So Theobald in: Danner/Theobald, Energierecht, § 3 EnWG, Rn. 142 ff. Auch Pielow in: Säcker, Energierecht, EnWG, Einl. E., Rn. 414.

64. Vgl. Hellermann in: Britz/ Hellermann/ Hermes, EnWG, § 46, Rn. 85.